德和衡律师:非常时期,投资者及证券公司必须做好这些准备

CFIC 导读

◆ 本文笔者试图回答:1. 证券市场面对疫情应有何种心理准备?2. 股票质押及融资融券投资者,能以不可抗力为由免责么?3. 投资者及证券公司应做好哪些准备?

德和衡律师:非常时期,投资者及证券公司必须做好这些准备

本文笔者试图回答:1. 证券市场面对疫情应有何种心理准备?2. 股票质押及融资融券投资者,能以不可抗力为由免责么?3. 投资者及证券公司应做好哪些准备?

一、面临系统性风险的心理准备

(一)不可回避

系统性风险是指由能够影响整个金融市场的风险因素引起的,这种风险不能通过分散投资相互抵消或者削弱。覆巢之下,难有完卵,新型冠状病毒疫情对资本市场的影响是全球性的,不可回避,不容乐观,理性看待,积极应对。

(二)不容乐观

北京时间 1 月 31 日凌晨,世界卫生组织 (WHO) 总干事谭德塞博士在日内瓦举行的新闻发布会上称,主要基于中国感染者数量增加、多个国家都出现疫情两个事实,宣布将新型冠状病毒疫情列为国际关注的突发公共卫生事件 (PHEIC)。

当日大幅下跌,道琼斯指数抹去了 1 月份的全部涨幅,道琼斯指数收盘下跌 603.41 点,至 28256.03 点,跌幅 2.1%,创下去年 8 月以来的最大单日跌幅。标普 500 指数下跌 1.8%,至 3225.52 点,创下去年 10 月以来的最大单日跌幅。纳斯达克综合指数下跌 1.6%,至 9150.94 点。美国已宣布进入公共卫生紧急状态,并表示将暂时禁止在过去 14 天潜伏期内曾到访中国的外国人入境,美国公民和永久居民的直系亲属除外。截至 1 月 31 日,全球已经有 62 个国家采取针对肺炎疫情防控的入境管制措施。

近两周恒生指数杀跌超 9%,港股最近 7 个交易日蒸发超 3 万亿港币市值。

芝加哥期权交易所 (Cboe) 波动率指数 (VIX) 被广泛认为是市场上的恐慌指标,该指数从 13.78 升至 19 左右,涨幅超过 37%。

(三)理性看待

外围有压力,内部有措施。 近日来相关部门发布了如下措施:

1. 中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局 1 月 31 日联合发布关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知(简称 29 号文),强化金融对疫情防护工作的支持。

2. 央行将在 2 月 3 日开展 1.2 万亿公开市场操作投放流动性,以保障市场充足的流动性供应,这一投放力度也远超过去年同期的水平。

3. 2 月 1 日晚间及 2 月 2 日早间,深交所、上交所分别发布关于全力支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情相关监管业务安排的通知,细化相关举措。

4. 2 月 3 日当晚起暂停期货夜盘交易。

二、新型冠状病毒疫情构成不可抗力,但不构成股票质押及融资融券投资者的免责事由

(一)新型冠状病毒构成不可抗力

根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第一百一十七条,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本次疫情的爆发即使医学专业人员也无法预见,加之政府机关为了应对疫情宣布延长假期,停止复工,并紧急采取了多项交通管控等行政措施,应符合不能预见、不能避免、不能克服的条件。

(二)新型冠状病毒疫情不构成股票质押及融资融券投资者的免责事由

股票质押及融资融券本身是一种融资行为,投资者的主要责任是按合同约定偿还款还息,补充保证金,以确保符合合同约定的风险比例及相关条件。而新型冠状病毒疫情属系统性风险,由此引发的下跌应由投资者承担(合同中一般有约定),且疫情并未影响银行及证券公司的交易系统,不影响还款及补充保证金,与股票质押及融资融券的责任不构成因果关系,因此不构成免责事由。

1. 股票质押业务的理解

股票质押通常指上市公司股东把手中的股份押给银行、证券公司等机构 (也叫质押方) 来达到融资的目的。资金方为了自身的业务安全,给上市公司股东放款时会设置三个指标:质押率、预警线、平仓线。

质押率就是放款的折扣率。例如押 100 元的股票,放 40 元的款,质押率就是 40%。

预警线就是质押物贬值的警戒线。触碰了警戒线,上市公司股东会被要求补仓。例如预警线为 150%,则预警价格 =10040%150%=60 元,即股价下跌 40% 预警。

平仓线就是质押物贬值的最后红线。这时上市公司股东再无法补仓或还不上钱,那么质押方就有权处置股票了。就好比,放贷断供,银行会把房子收走一个道理。例如平仓线为 130%,则平仓价格 =10040%130%=52 元,即股价下跌 48% 平仓。

2. 融资融券业务的理解

融资融券是指投资者向具有深圳证券交易所会员资格的证券公司提供担保物 , 借入资金买入本所上市证券或借入本所上市证券并卖出的行为,目前主要以融资业务为主。为了自身业务安全资金方同样会设定相应的风险阀值,如维持担保比例。

维持担保比例 =(现金+信用证券账户内证券市值总和)/(融资买入金额+融券卖出证券数量×市价+利息及费用总和)。

一般来讲客户维持担保比例低于 150% 高于 130%(含)时,会向客户发送须关注预警通知:客户维持担保比例不得低于 130%。当客户维持担保比例低于 130% 时,会员应当通知客户在约定的期限内追加担保物。客户追加担保物后的维持担保比例不得低于 150%,若低于且满足合同约定的平仓条件则会被平仓。

3. 法律依据

股票质押与融资融券业务的主要依据为《合同法》、《担保法》、“中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局发布关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知(简称 29 号文)”,但 29 号文并未对股票质押及融资融券有特别规定,据《合同法》第一百一十七条规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。由此看出,不可抗力与合同无法履行必须有因果关系,即该不可抗力事件导致了合同的履行不能。

三、准备粮草、拥抱温暖

(一)投资者需准备好粮草

为应对市场变化,投资者要准备好流动资金,及时补充保证金,以时间换空间,应对市场风险。

(二)证券公司在严格执行合同的同时,也可从市场稳定及保护投资者的角度,给予温暖共克难关。

1. 在系统及清算允许范围内给投资者延长相应补充保证金的时间。

2. 参考 29 号文及交易所业务通知,对湖北地区或湖北地区外因疫情被隔离的投资者相应的缓冲时间,征得投资者同意情况下,暂不主动平仓。

3. 保持展期业务的畅通办理。

4. 对于疫情期间参与一线救助的工作人员,暂不报送黑名单及计入征信。

作者:迟井瑜

本文来源:德衡律师集团

德和衡律师:非常时期,投资者及证券公司必须做好这些准备

新型冠状病毒疫情是否为不可抗力,德和衡律师如是说 ....

德和衡律师:非常时期,投资者及证券公司必须做好这些准备

2020 庚子之年开局不利,中国大地遭遇了新型冠状病毒肺炎疫情的袭击。此次疫情不仅关乎每个人的生命安全,也牵扯到了许多法律问题,涉及大家的财产权益。最为常见的就是受此次疫情的影响导致交易未能履行是否属于不可抗力而免责?受此影响,如何妥善处理从而免除或减轻自身责任,维护自身合法权益?

一、新型冠状病毒肺炎疫情

是否为不可抗力事件?

《民法总则》第一百八十条第二款规定:“不可抗力,是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”据此,针对当事人的主观状况而言,不可抗力是当事人订立合同时所不能控制、不能预见的情况;从事实本身的客观层面出发,不可抗力是当事人无法避免、也不能克服的客观情况。通说认为,不可抗力包括自然灾害、政府行为及社会异常事件。包括自然现象或者自然灾害,地震、火山爆发、滑坡、泥石流、雪崩、洪水、海啸、台风等自然现象;社会现象、社会异常事件或者政府行为,包括政府颁发新的政策、法律和行政法规,或战争、罢工、骚乱、恐怖行动、传染性疾病等社会异常事件。

此次疫情与 2003 年的 SARS 病毒(俗称非典)疫情非常相似,但随着交通的发达和人流量的增大,与 2003 年非典疫情相比,2020 年的新型冠状病毒肺炎疫情传播更具广泛性和严重性,全国大多数地区已经启动疫情一级响应措施,国家亦把此次疫情纳入乙类病毒,采取甲类措施进行防控。

最高人民法院于 2003 年 06 月 11 日颁发《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》,要求依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件,对于由于“非典”疫情原因,按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件,可以根据具体情况,适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。当事人因是“非典”患者、疑似“非典”患者或者被依法隔离人员,不能及时行使民事请求权的,适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十九条关于诉讼时效中止的规定。

二、大数据数说人民法院

对涉及“非典”疫情案件的打开方式

笔者对涉及“非典”疫情的案例进行分析,采取案例检索的方法,在 alphalawyer 大数据搜索“非典”、“2003 年”、“不可抗力”、“免除责任”(或“免责”),共检索出 20 件涉及“非典”疫情的案件(鉴于十几年前尚未推行裁判公开,所能查到的案例为极为有限),案由涉及租赁合同、旅游合同、房屋买卖合同、普通货物买卖合同、建设工程施工合同、承包合同等。经整理分析得出各地法院在对“非典”疫情法律性质的认定,总结出了法院的倾向性的观点,如下图所示:

德和衡律师:非常时期,投资者及证券公司必须做好这些准备

从以上图表可以看出,对于涉及“非典”疫情严重影响合同履行的情况下,法官大部分倾向于将“非典”疫情评判为不可抗力或以公平原则主动调整、平衡各方利益。

在上诉人南京机电产业(集团)有限公司与被上诉人江苏平潮建筑安装工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案中,承包人江苏平潮建筑安装工程股份有限公司在发生“非典”疫情后及时告知发包方南京机电产业(集团)有限公司和存在的问题和困难,并请求延长工期,法院予以认定逾期完工不予承担违约责任。

在原告 (反诉被告) 辽源市巨源工贸集团有限责任公司诉被告(反诉原告)姜玉阁企业承包经营合同纠纷案、襄垣县五阳新世纪有限责任公司与郭宏伟、王树文租赁合同纠纷案、上海拍谱娱乐有限公司与上海新黄浦 (集团) 有限责任公司房屋租赁合同纠纷案中,均予以认定“非典”疫情为不可抗力,予以免除疫情期间的承包金租金。

在大连鹏程假日大沐有限公司与大连正典表业有限公司房屋租赁合同纠纷案和美国东江旅游集团公司与长江轮船海外旅游总公司租赁合同纠纷案中,法院均以认定“非典”疫情为不可抗力,但认为该不可抗力不足以导致合同无法履行,不支持承租人据此无责解除租赁合同,只对“非典”疫情期间的租金酌定予以免除。

在刘飞国、陈卫等与钟山县人民政府、钟山县旅游局合同纠纷案中,再审判决认定“非典”疫情为不可抗力导致经营不能,逾期缴交管理费有合理事由。

在华垦国际贸易有限公司与山西伦达肉类工业有限公司买卖合同纠纷案中,法院以出卖人华垦国际贸易有限公司未及时通知买受人山西伦达肉类工业有限公司不可抗力情形,且未能举证证明“非典”疫情对合同履行的影响为由,不予认定为不可抗力而免除逾期交付违约责任。

在张晓薇等人与沈阳新中城房产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷案(共 7 案)、浙江升达建设有限公司与嵊州市锦时领带服饰有限公司建设工程施工合同纠纷案、辽阳新隆钢铁有限公司与鞍山市永轶铁路设备有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案中,法院认为双方签约时已经处于“非典”疫情爆发或随后签订了补充协议,应予预见“非典”疫情对合同履行的影响,不予认定为不可抗力。

昆明市西山区海口农村信用合作社与云南威亚克实业有限公司借款合同纠纷案中,借款人云南威亚克实业有限公司以其所承建的工程因“非典”疫情这一不可抗力导致无回款还款为由作为抗辩,法院以该事由与涉案合同履行无直接关联为由,不予支持此抗辩。

笔者认为,本次新型冠状病毒疫情与非典疫情的法律性质的认定存在相似之处,对于新型冠状病毒疫情是否为不可抗力,理应从不可抗力构成要件及具体案件的细节等方面综合认定,不应一言蔽之。首先,从此次新型冠状病毒疫情的爆发时间和传播速度来看,本次疫情被确认前并不能为当事人所预见,应当属于不能预见的范畴,且此次疫情并没有有效的药物治疗等方法进行治疗,当事人除了做一些避免被感染的自我防护措施外,对于商事交易等方面并没有可避免的方法,疫情应当属于不能避免且无法克服的范畴。

让笔者很不解的是,最高院公报案例“孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案”则认为:“当时我国虽然出现了‘非典’病例,但疫情范围很小,不构成对普通公众的日常生活形成危害,即原告不能以当时‘非典’疫情的出现作为免责解除合同的依据。”根据上述论述,法院则认为“非典”疫情并不构成不可抗力。对此,笔者认为在旅游合同中,当时“非典”疫情扩散严重,政府为了防控疫情扩散鼓励公众尽量减少外出,且‘非典’疫情对公众造成了较大的恐慌心理,继续外出旅行一方面可能会危害客户的身心健康,另一方面也会给“非典”疫情的防控带来不利,损害社会公共利益。在此情况下,可认定客户可以以不可抗力为由主张解除合同,双方互不承担责任。因旅行社已经客观上为客户购买了不可退的机票和客房,所预付的款项已经实际消耗完毕而不必向客户退还预付款,旅行社亦不可向客户主张赔偿额外损失。如根据公报案例的逻辑认为“非典”疫情不属于不可抗力,一方面跟主流判例不一致,另一方面旅行社还可继续向客户主张已经实际生产的费用甚至主张可得利益损失,明显有失公平。

综合上述案例分析可看出,实务中对疫情的法律性质还需综合实际案情、具体合同关系中的合同目的、履行情况、因果关系等进行严格的综合认定,在出现不可抗力事由后,积极的告知相对方,提出合理诉求和适当解决方案,降低损失的继续扩大。

三、不可抗力事件

可能引发哪些法律后果?

不可抗力事件在实务中有较多的法律适用空间,现存的与不可抗力事由所引发的法律后果的相关规定,简要说明如下:

(一)不可抗力免责。《民法总则》第一百八十条规定,因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。但不可抗力免责并非意味着免除全部责任,《合同法》第一百一十七条规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。

(二)因不可抗力解除合同。《合同法》第九十四条规定,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的。

四、如何正确适用

不可抗力减少损失?

疫情肆虐,必将影响着每个人、企业的生产、活动。我们虽然可以不可抗力为由避免不必要的损失,但不可抗力的法律适用仍有其间奥妙,且不可任性主张免责。主张不可抗力的一方当事人应当积极履行通知义务,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。特别是合同对不可抗力的告知的特别的约定的,应按照约定的方式予以告知。在告知的过程中,可一并提出适当的诉求和合理的解决方案,以便降低双方的损失。

根据司法惯例,主张不可抗力的一方当事人还应当就不可抗力事由的发生、因果关系、是否达到合同履行不能的程度等承担举证责任。为此,需要收集政府发布的规范性文件、通告、权威媒体的报道等以便证明不可抗力事由的客观存在。如此次新型冠状病毒疫情期间,各级政府部门发布的各类防控文件等(特别是对公众出行、生产、交通有较大影响的规范性文件)。

疫情还涉及到了诉讼程序(如诉讼时效、延期庭审、举证等)、劳动用工等法律问题。对此,诸多司法机关和政府部门已经发文作出指引。

本文以之前“非典”疫情案例简要分析了此次新型冠状病毒肺炎疫情是否构成不可抗力事件及如何适用该事由维护自身权利。如各位读者朋友因此次新型冠状病毒肺炎疫情给自己的生活和经济活动造成了不便,请及时联系律师,让专业的人士为您排忧解难,与您共度疫情难关。

作者:蒋阳兵

本文来源: 德衡律师集团

微信编辑:张舰月


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